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重大消息:移民局收紧H1B流动规则的适用范围
作者:张哲瑞律师     发文时间: 2011年05月30日 18:41:42

张大钦律师 (张哲瑞联合律师事务所职业移民律师)


H1B的流动规则 (Portability Rule), 简单地说,就是一个H1B专业人士在转换雇主的
时候,只要向移民局递交了H1B转换申请,马上就可以开始工作, 而不需要等到新的
H1B获得批准才可以工作。这条流动规则见之于美国21世纪竞争力提升法案,在2010年
10月生效后,方便了很多外籍专业人士转换工作,为很多美国雇主所乐见。 因为流动
规则的立法初衷是鼓励人才的自由流动,提升美国产业竞争力,所以,自从规则出台后
的十多年,美国移民局对该规则的适用范围都是从宽读解。 但是,随着近年美国经济
不景,失业率居高不下,移民局开始收紧该流动规则的适用范围。移民局在2011年4月7
日发给美国移民律师协会(AILA)一个Q&A问答中从严读解流动规则,释放出政策性转
向的信号。 在此之前,移民局只要求外籍人士采用流动规则转换雇主之前曾经拥有H1B
身份。 自4月7日以后,移民局要求外籍人士在采用流动规则转换雇主之前的身份必须
是H1B身份。

移民局的新读解不符合21世纪竞争力提升法的立法初衷, 和法律条文的字面意义有出
入,也和移民局此前长达十年的政策指引和实际做法有冲突。 但是,俗话说,县官不
如现管。 在移民局回心转意或其他法律变动之前,今后移民官会依照这个新读解来审
理H1B的雇主转换申请。 所以,我们必须正视这个政策转向对外籍H1B人士所产生的影
响。

流动规则的立法条文:
The AC21 H1B portability provisions state that a nonimmigrant, who was
previously issued a visa or otherwise provided with nonimmigrant H1B status,
is authorized to work upon the filing of an H1B petition by a new
prospective employer if three requirements are met.

a) the non-immigrant has been lawfully admitted to the United States;
b) an employer has filed a non-frivolous petition for new employment for the
non-immigrant worker prior to the expiration of his/her period of
authorized stay; and
c) the non-immigrant worker has not been employed without authorization.

基于这个条文,适用流动规则的前提是: 1)曾有H1B身份; 2)合法进入美国;3)在
外籍人士允许停留期满前有美国雇主递交了新的H1B申请; 4)该外籍人士没有非法工作
过。

4月7日之前,移民局认为适用流动规则之前的身份不一定是H1B身份。只要你曾有H1B身
份就行。 所以,从 H1B 转到其他身份 然后转回H1B是可以适用流动规则的。 但4月7
日以后,移民局认为适用流动规则之前的身份必须就是H1B。雇主转换必须是从H1B到
H1B。这种宽严不一的读解,极大地缩小了规则的适用范围,引来截然不同的审理后果
。举例如下:


举例一: 小钱在美国读完本科以后,谋了一份电子工程师的差事,申请了H1B, 干了
三年后,发现兴趣不在电子工程,而在华尔街投行,于是转回F-1身份,读了一个名牌
MBA。 临近毕业,摩根斯坦利许给他一个年薪三十万的工作,希望他尽早上班。

根据旧的政策读解,小钱只要摩根斯坦利一递交新的H1B申请,马上可以工作,无需等
到批准。但根据新的读解,小钱需要等到新的H1B批准才可以开始工作。

举例二: 小李毕业后用H1b工作. 但好景不长,公司业务不好被裁,她赶紧投靠丈夫及
时转为H4。几个月后,找到更好的工作,希望转回H1B。

要在以前,没问题,新的H1B一递交,马上可以开始工作。 但现在,可能要等到新的
H1B批准以后才可以工作。

举例三: 老赵好不容易从贝勒医学院熬毕业。 他一毕业马上有一个德州医院给他一份
年薪十万的工作。H1B申请下来后工作了几个月,加州医院想挖他过去,许诺他二十万
年薪。加州医院递出H1B申请,还没等批准,老赵便迫不及待就搬到加州开始了工作。
当第二个H1B还在审理过程中,老赵又收到了纽约医院年薪三十万的邀请。 老赵按奈不
住了。 试问,老赵可以在第三份H1B一递出马上可以开始工作吗?

答案: 可以。 无论是新旧的读解,流动规则都允许老赵在新的H1B一递出就开始工作


举例四: 老孙是一名石油勘探工程师在阿拉斯加持H1B工作。后来,美国政府出于战略
储备考虑不再开采阿拉斯加原油, 他就下岗了。 下岗之前申请转成B-2在美国各地转
悠。 来到德州发现那里的石油开采如火如荼。 有个公司给了他一个工作并办理H1B。
H1B交上去,被要求补充材料,折腾了七个月以后,H1B才获得了批准。 老孙可以早点
工作吗?

答案: 根据旧的移民局读解,老孙可以在H1B一递交马上开始工作。 根据新的解读,
老孙必须等到H1B批准才能工作。 如果老孙在H1B没有批准之前就开始工作,这属于非
法工作。超过180天的非法工作很可能会影响到他今后无法调整身份。

新的政策读解才刚刚出台,移民局在实际中究竟会如何执行它,这还有待观察。 但这
政策性的转向会影响到很多人。我们已经注意到,前面提到的第一,第二,第四个例子
的外籍工人,无法凭着一份H1B收据在政府的E-verify program 里核实到合法工作身份
。 更为严重的后果是,此前依赖流动规则提前工作的外籍人士有可能在此后的绿卡申
请中(I-485调整身份的环节)被移民局认为从事了非法打工。 而这种非法打工,如果
一旦累计超过了180天的话, 245(K)亦无力救赎,使得无法最终获得绿卡。此外,流
动规则在牵涉到从名额豁免(Cap Exempt) 雇主转换到名额限制(Cap Subject) 雇
主时,还有很多复杂的问题要通盘考虑。

总之,外籍专业人士在利用流动规则转换雇主时应该慎之又慎,必要时应该咨询专业律
师的意见。


本文作者张大钦律师是张哲瑞律师事务所洛杉矶办公室的负责人。 他从美国杨百翰大
学获得法律博士学位。 是美国移民律师协会会员。 有美国纽约州, 犹他州以及中国
的律师资格。 在过去七年里,曾代理了数百个EB1, NIW, PERM 移民申请和非常多的
H1B, L1A申请。 您可以把简历发给张律师作免费评估: [email protected] Tel: 1
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