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中国EB争取剩余名额的依据
[版面:落地生根(EB2EB3)][首篇作者:yijiayan] , 2010年04月17日22:28:28 ,13137次阅读,70次回复
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发信人: yijiayan (lown), 信区: EB23
标  题: 中国EB争取剩余名额的依据
发信站: BBS 未名空间站 (Sat Apr 17 22:28:28 2010, 美东)

争取剩余名额的话题基本上熄灭了,我把它提一提
(争取正常指标的事就不说了)。文章很长(我还删掉了一些),为尽量详细,你一看就
明白.中国EB争取剩余名额是有依据的(针对PD).
一。从立法精神看争取剩余名额 (第一方案)
美国是以国家来约束移民人数。比如FB+EB不超过7%。
移民法防止个别国家过度占用移民名额是通过7%(起个名字:国家计划指标百分数)来
实现的。这也可以看作是立法精神的主要内容。为什么设定一个百分数,目的就是控制
各个国家的移民人数。为什么是7%,只能理解当时立法人认为7%足以控制,没有国家可
以达到垄断名额。
国家计划指标百分数的一个特征是, 在一个特定年份当移民配额指标和全世界移民(如
EB+FB)人数是一个确定值后(申请多于配额指标),调节计划指标百分比会同时出现俩
种情况。当向下移动(以EB为例,以7%作为起点) (在一定限度内移动),一个国家计划
指标数就少(比如6%就比7%少),而剩余名额数就多。反过来,越往上移动,一个国家
计划指标数就越多(比如8%就比7%多),而剩余名额数就越少(直到可能没有剩余名额)
。上调的作用能削减剩余名额。举例说明,如果每个国家计划指标上调到14% (若是现
在的1倍),其它不变。套用中印2009年EB1,批准人数没有变化(改变不了EB1什么)
,只是名额构成有变化。上调到14%每个国家计划指标增加到19,600, EB1(同EB2,
EB3)达到5,606,中国批准人数4,999节省名额607。EB2中国保证可以拿到5,606(
因为EB2“上游”有节余名额)。印度EB1所批准的6,672人中有5,606是国家计划指标
另1,066是用节余名额。而印度EB2就拿不到10,116了。他先拿到5,606,就算剩余名
额都拿去总数也只有7,556(只是大致算算).
最近几年立法委员在移民听证会及法律文件中都提到10%。
2007年众议院司法委员会召开听证会,移民小组委员提出将现在7%国家计划指标百分数
提升到10%。这一提议可以理解为立法人士已经意识到随着移民人数急剧增加。7%的调
节比例已经不适合了。不能很好体现立法精神。所以上调比例。为什么上调到10%而不
是8%或9%。也许建议者认为10%目前最恰当。就EB来看如上调到10%,每个国家的计划可
用名额总数就达到14,000。比现在多出4,200。可能有人会说,这只是个别议员的个
人意见。我们说一位立法议员不会说出背离立法精神的提议。相反为什么没有议员提出
降低国家计划指标百分数,例如把现有7%降到6%。一降的话,就会增加剩余名额,按现
在PD分配不正是打破国家界限,谁PD早谁先得禄卡吗。显然降低国家计划指标百分数的
做法是违背立法精神的。所以不会有议员提降低国家计划指标百分数。DOS和USCIS不支
持增加到10%,可能他们认为改变将会增加大量工作,人手不够。也可能有其他目的。
明显一点是DOS和USCIS也不认为议员的增加提议是有违立法精神。他们以客观为理由削
弱了立法议员的决心。在听证会上议员提出增加国家计划名额到10%的意见没有得到认
可,以后也没有再讨论.原因有这么几点:1)DOS和USCIS抵制;2)07年485申请大潮,
08,09年金融危机;3)有哪些议员又会为职业移民竭尽全力;4)仅仅是合法移民国家
之间计划名额外的再分配。虽然法律上没有实现增加到10%,但是从议员的提议中我们
看到了立法本质是以国家为基数,多元化,平等原则。从7%增加到10%能够削减积压,且
在2006法案S。2611和2007年The Strive Act中都有写入(没通过有其它原因)。有解释
The Strive Act文章中也提到其用意是减少Mexico, India, China, and the
Philippines的积压。(注意:这并不是减少一个国家的积压,不是因为有一个国家等待
人数多PD早先减少某一国的积压, 是国家平等各自减少自己的积压。换句话,如果一个
国家申请人数巨大,减少积压慢,就得等待时间长)。从另一侧面也能理解,如果按PD
分剩余名额体现立法精神(在世界EB总名额不增加,每个类别不变化仅仅上调国家分配
数量)有必要调整7%吗?。我们可以依据立法精神捍卫我们的权益。在现有法律不变情
况下可以提出剩余名额应该考虑每个国家占用名额总数基本一致, 不能有个别国家垄断。

二。按PD分配剩余名额的三点质疑。
1. 对INA Section 202(a)(5)的理解。
坚持剩余名额按PD分配的主要法律根据是INA Section 202(a)(5)。在解释之前先搞清
什么是按国家分配。这非常关键。我的理解是按国家分配就是现在按7%执行的那一套,
就要给出每个国家分配规则。还要给出细则。凡是不给出规则,细则都叫不按国家。而
剩余名额有多少?哪几个国家有需求?需求量又有多少?这些因素每年又不确定,找不
出规律。也就有了”不按国家”。”不按国家”是对应”按国家”说的。参议院通过
AC21时的报告 V。Section by Section
Analysis。Section 4- Limitation on per-country ceiling with respect to
employment-based immigrants(April 11,2000) 中间部分有提到剩余名额,具体用词:
those visas may then be issued without regard to the country of origin of
the recipient. 而在正式INA Section 202(a)(5)中用词:the visas made available
under that paragraph shall be issued without regard to the numerical
limitation(Oct 5, 2000)。两者用词不一样(法律发布时间靠后)。DOS是依据法律
INA Section 202(a)(5)。我们还是依照法律原文,(1)(任何季度名额按正常分配后如
有剩余名额可用),剩余名额的使用不按数量限制;(2)没有指明一定按什么标准分;
(3)没有指明一定按PD分。
现在一个国家计划内指标一年(EB)是9,800(为简单EB4和EB5不考虑)。每单一类别
名额是2,803,摊到每一季度是701,我取整数700。再给出三个概念。一,(季度)需
求量,二,(季度)计划内指标最多分配量,三,剩余数量。我给个例子。有俩个国家
A和B。在某一年的第一季度(1)EB1,国家A需求量是1,200,国家B需求量是2,000。假
定EB1全世界有剩余名额3,000,满足了国家A需求量1200(700+500剩余名额)也满足了
国家B需求量2000(700+1300剩余名额),节余剩余名额1,200。(2)EB3(先说EB3)国
家A需求量2500,国家B需求量是3000。假定EB3全世界名额不足,不能满足每个国家计
划内指标700。国家A只分到400,国家B分到600。(3)EB2,国家A需求量2,000,国家B
需求量4,000。假定EB2分别能满足国家A和国家B的计划内指标, 国家A先拿到700,国家
B也先拿到700。而且还有1,200剩余名额指标可用(来自EB1)。现在讨论1,200剩余名额
怎么分?(假定1,200剩余名额指标按PD排对,国家A有200人,国家B有1,000人)大致
有3种分法。第一种,按PD分。国家A得到200人,国家B得到1,000人。第二种,(按国家
百分比分)我取各得50%分,国家A得到600人,国家B得到600人。第三种,综合俩个国家
EB1和EB3已经得到的名额考虑。
再看第一种分法的结果,国家A得到总数:2,500(EB1+EB2+EB3=1,200+900+400)。国
家B得到总数:4,300(EB1+EB2+EB3=2,000+1,700+600)。看第二种分法的结果,国家A
得到总数:2,900(EB1+EB2+EB3=1,200+1,300+400)。国家B得到总数:3,900(EB1+
EB2+EB3=2,000+1,300+600)。现在我给出第三种分法。首先看国家A和B在EB1,EB2(
计划内指标)和EB3已经得到的总数。国家A已得到2,300(EB1+EB2+EB3=1,200+700+400
),国家B已得到3,300(EB1+EB2+EB3=2,000+700+600),国家A和B相差1000,为了不
让国家B垄断名额,我把1,200剩余名额分给国家A1,100, 国家B100。结果国家A和B在第
一季度占用名额相等,均为3,400(国家A:EB1+EB2+EB3=1,200+1,800+400。国家B:
EB1+EB2+EB3=2000+800+600)。这一分配方法(实际应把EB4,5也考虑进去。为什么把
EB2放在最后考虑是因为EB2问题最突出)即不是按PD也不针对国家而是按名额占用情况
(每个季度都在变化)。符合202(a)(5)。符合防止垄断,整体考虑,体现了立法本意。

2。防止垄断前后不一致。
在2010年一月VISA BULLETIN 标题HOW IS THE PER-COUNTRY LIMIT CALCULATED?下有一
句The per-country limitation serves to avoid monopolization of virtually all
the visa numbers by applicants from only a few countries.DOS的做法应用7%是
防止垄断,7%以外(剩余名额)按PD就不考虑有没有可能会出现垄断?前后不一致。前7
%没出现垄断,后剩余名额出现了垄断。最终还是出现垄断.例如2009年印度EB拿到名额
19,937,超过中国8,745,是中国的1。78倍。印度EB+FB拿到名额32,893,超过中国
10,455,是中国的1。47倍。而防止个别国家垄断名额是立法精神。应该前后一致。每
个国家最后占用总数之比较也要体现不存在垄断(不是仅仅在7%那部分,而是all the
visa numbers )。

3。与Sec 202(a),203(e)矛盾。
INA Section 202(a)(5) 只是对原法律的一个补充,讲的是可以超过7%多分名额(意图
是不浪费名额)。当增加后其它法律条款的“地位”仍然不变.怎么分配剩余名额也还
必需同时遵守其它条款。法律通常定义最终结果。例如7%,怎么实现,具体过程,步骤法
律本身不会写的那么详细。按PD是一种具体分配行为(也有其它分配行为)。分配行为
,如果法律有明确规定的必须遵守法律明确规定,分配结果也必须符合法律规定。
1)Sec. 202(a) 是除7%以外(还有别的不说)人人平等。非歧视讲的是结果。比如不
能有性别歧视。假如现在有1,000剩余名额,你批了的大部分都是单身男士申请者(你
肯定有理由这么做,但还有其它办法即不违反法律也能避免只批单身男士而你不采用)
),不批等待中单身女士。这就违反了不能有性别歧视。同理批准大批印度EB2,而中
国也有大批等待的EB2, 这就构成了歧视 (不能有nationality, place of birth歧视)。

2)203(e)讲的意思是“先进先出”。举一例子。有A,B俩个人都是EB2。A的PD是2008
年,B的PD是2009年,谁先得到禄卡?光这点信息你不知道结果。如果A,B都是中国人
,A先得到禄卡。如果A是中国人,B是苏联人,B的禄卡早批了。A485都没递呢.所以先
后顺序要明确国家。
再举一例子,有A,B俩个人都是中国人。A的PD是2004年6月,B的PD是2005年6月,谁先
得到禄卡?光这点信息你也不知道结果。如果A是EB3,那他排期都没到。B是EB2,禄卡
应该批了。所以先后顺序还要明确是那个科目。很显然Sec。203 (e) 先后顺序。还是
说的在一个国家内部,不同科目项下的先后顺序。所以剩余名额按PD分不符合Sec。203
(e) 的先决条件。

其实类似没有正确执行法规的事也有。比如LINK(不针对任何人,仅从法律角度)。LINK
有法规依据。就是 8 CFR 204.5. 准确的理解,LINK应该是有先决条件的,就是在同一
类别(科目)内. (比如前几年递申请,不是PERM.叫LC吧?)“石沉大海”,过1,2年又
再递一份,后来早递的批了,在同一类内link才说的通)。如果不考虑类别,实际上偏
离了法规(法规本身没问题)。就这一条诉讼,不说100%能胜也差不多。
以PD分剩余名额类似LINK,钻了法律“漏洞”。

三。需要调整思维。不一定非要抓住明显违法(如果你就是要抓明显犯法的证据,你肯
定永远抓不到机会)。法律是“粗线条”的。DOS和USCIS不会明显和法律”呛碴“。只
要抓住不“规范”的一面也行。每年我们都能看到一些和USCIS打官司并胜诉的案例。
许多是涉及到对法律的理解。USCIS作出的结果不是没”法”可依,而法官推翻USCIS的
结论也是基于对法律的不同理解。法官判决也看那一方的理由和法律更近。对法律理解
有争议最好是把裁决权交给法官(即使有一线希望).
为剩余名额走法律解决是唯一选项 。先想办法立案.能立案就有50%的胜算。俩种结果
我们都可以承受。
1)DOS胜了我们败了。我们仅损失律师费,还停在现在这个“点”等排期进度,没有其
它损失.
2)DOS败了我们胜了,排期大幅前进,大部分人很快拿到禄卡,造福“子孙后代”,还
没能递485的也就快了。

五月排期公布后有不少分析.看大势(EB2):中印相差7个月(印度落后大约1万人),
接下来几个月中国可能还会有小幅前进,如果剩余名额1万左右,印度全部“吃下”,
结果印度和中国排期持平或稍有落后(现在的情况就是当新一年的名额开始使用时,前
一阶段中国肯定“跑的快”,一旦剩余名额开始使用,印度迎头赶上),因为DOS执行
PD分剩余名额坚定不移。
现在还不能递485的同胞心情可以理解,但是这方面没有“法”,你呼吁USCIS放开他就
是不放开,我们一点办法也没有。只能全体一致大力推动前面的人早拿禄卡,积压没了
自然就会放开递485。
最后:
支持NIU,EB3C, 特别是NIU争取剩余名额小组,以及所有关心EB排期的人。内容不一定
都对, 请修订补充.希望大家讨论帮NIU争取剩余名额小组拿出一个诉讼办法。

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